Khung quảng trị CTCP được hoàn thiên hơn, rõ ràng hơn và bảo vệ mạnh mẽ hơn nữa quyền và lợi ích của cổ đông, đặc biệt là các cổ đông thiểu số, xác định rõ hơn các nghĩa vụ của ngươi quản lý, nhất là đối với thành viên HĐQT và GĐ/TGĐ, đặc biệt là nghĩa vụ trung thành, trung thực và cẩn trọng, quy định rõ điều kiện, và tiêu chuẩn của các chức danh quản lý trong công ty, tăng thêm quy định về công khai và minh bạch hoá, nhất là đối với những người quản lý, nâng cao, tăng cường và quy định cụ thể hơn vai trò, vị trí và trách nhiệm của Ban kiểm soát… Sau đây chúng ta sẽ nghiên cứu cụ thể về bộ máy quản lý CTCP theo qui định của Luật DN 2005.
Điều 95 Luật doanh nghiệp 2005 quy định mô hình quản trị CTCP như sau:
“Công ty cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát.”
Như vậy, theo Luật doanh nghiệp 2005, cơ cấu tổ chức quản lý CTCP được thiết kế theo một trong hai mô hình sau:
Mô hình 1: Mô hình (phải) có Ban kiểm soát
Mô hình 2: Mô hình không có (không bắt buộc) Ban kiểm soát
Đối với mô hình 1, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm và chế ngự lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát. Về mặt lý thuyết, đây là mô hình truyền thống và điển hình của các CTCP[1]. Đây là bộ máy tổ chức quản lý phù hợp và hiệu quả trong trường hợp CTCP mang tính “đại chúng”, tức là có sự tham gia đông đảo của các cổ đông khác nhau. Trong những trường hợp khác, bộ máy này sẽ trở nên cồng kềnh, khiên cưỡng. Có lẽ xuất phát từ cách nhìn nhận đó mà Luật doanh nghiệp 2005 quy định đối với những CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có Ban kiểm soát. Tuy nhiên, cũng theo Luật doanh nghiệp 2005 thì cả trong trường hợp CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì cũng bắt buộc phải có BKS. Đây là một điểm mới và khác biệt của Luật doanh nghiệp 2005 so với luật DN 1999.
Theo Luật doanh nghiệp 1999 (Điều 69), việc xác định CTCP có bắt buộc phải có BKS hay không là (chỉ) căn cứ vào yếu tố “số lượng” cổ đông, theo đó đối với CTCP có trên 11 cổ đông thì phải có BKS. Tuy nhiên, trong Luật doanh nghiệp 2005 (Đ95), việc xác định tính bắt buộc phải có BKS trong CTCP phụ thuộc vào một trong hai yếu tố sau:
- Yếu tố số lượng, theo đó CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có BKS. Ở đây, cũng có điểm khác với Luật DN 1999, yếu tố số lượng chỉ tính đối với cổ đông là cá nhân mà thôi.
- Yếu tố sở hữu cổ phần công ty, theo đó CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS. Như vậy, yếu tố sở hữu cổ phần công ty trong việc bắt buộc phải có BKS chỉ đặt ra đối với cổ đông là tổ chức.
Cũng xin lưu ý là, trong hai yếu tố trên, thì chỉ cần CTCP có một trong hai yếu tố đó thì đã rơi vào trường hợp bắt buộc phải có BKS mà không cần phải có cả hai yếu tố cùng một lúc.
Đối với yếu tố thứ nhất không phức tạp lắm trong việc xác định CTCP có phải cổ đông sáng lập BKS hay không, vì chỉ đơn thuần căn cứ vào số lượng các cổ đông là cá nhân. Tuy nhiên, yếu tố thứ hai phức tạp hơn, một phần vì do điều luật quy định không cụ thể. Điều luật chỉ nói “hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty” mà không nói rõ là 1 tổ chức hay nhiều tổ chức trong trường hợp này[2]. Theo chúng tôi, việc điều luật chỉ nói là “cổ đông” và không nói rõ là 1 hay nhiều cổ đông, do đó không có cơ sở để xác định là 1 cổ đông mà không phải là nhiều cổ đông hoặc ngược lại. Vì vậy, theo chúng tôi ở đây có thể hiểu là một cổ đông trong trường hợp công ty chỉ có một cổ đông là tổ chức (đồng thời có thêm từ 2 đến 11 ho?c nhi?u hon các cổ đông là cá nhân) và chính cổ đông này sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, khi đó công ty này bắt buộc phải có BKS. Mặt khác, cũng có thể hiểu là nếu công ty có nhiều cổ đông là tổ chức và tổng số cổ phần của các cổ đông này nắm giữ chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì cũng đòi hỏi công ty ph?i lập Ban kiểm soát.
Xét ví dụ sau đây:
Công ty cổ phần Bình Minh có 12 cổ đông. Trong đó, có 10 cổ đông là cá nhân và 2 cổ đông là tổ chức. Hỏi, theo qui định của Luật DN 2005, công ty cổ phần Bình Minh có bắt buộc phải thành lập Ban Kiểm soát không?Biết rằng, không có cổ đông nào của công ty sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, trong đó mỗi cổ đông là tổ chức chỉ sở hữu 30% tổng số cổ phần của công ty.
Xung quanh tình huống này, tồn tại 2 quan điểm sau đây:
- Quan điểm 1, công ty Bình Minh bắt buộc phải có BKS vì tổng số cổ phần của 2 cổ đông là tổ chức là 60% (> 50%).
- Quan điểm 2, công ty Bình Minh không bắt buộc phải có BKS vì không có 1 cổ đông là tổ nào sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, trong khi đó số lượng các cổ đông là cá nhân cũng không vượt quá 11 cổ đông. Quan điểm này cho rằng thuật ngữ “cổ đông là tổ chức” trong Điều 90 phải hiểu là “1 cổ đông tổ chức” mà thôi, và chính cổ đông này phải sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty.
Như đã phân tích, vì điều luật chỉ nói “có cổ đông là tổ chức”, nên có thể hiểu là 1 hoặc nhiều cổ đông là tổ chức, miễn là 1 hoặc nhiều cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì lúc đó công ty bắt buộc phải có BKS. Do đó, chúng tôi ủng hộ quan điểm 1 nêu trên.
Ngoài ra, đối với các CTCP thuộc các trường hợp hợp sau đây vẫn có thể thành lập BKS phù hợp với nhu cầu quản trị công ty (nghĩa là không bắt buộc như các trường hợp trên):
- CTCP trên có cổ đông là cá nhân và số lượng không vượt quá 11 cổ đông;
- CTCP vừa có cổ đông là cá nhân, vừa có cổ đông là tổ chức, trong đó số lượng cổ đông là cá nhân không vượt quá 11 cổ đông và 1 ho?c các cổ đông là tổ chức không sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty.
Xét ví dụ, CTCP Bình Minh có 15 cổ đông, trong đó có 10 cổ đông là cá nhân và 5 cổ đông là tổ chức. Số cổ phần của 5 cổ đông là tổ chức này cộng lại không vượt quá 50% tổng số cổ phần của công ty. Trường hợp này, Luật doanh nghiệp 2005 cũng không bắt buộc công ty phải lập BKS, bởi nếu xét về số lượng (tiêu chí số lượng chỉ áp dụng đối với cổ đông là cá nhân) không thoả mãn vì không vượt quá 11 cổ đông là cá nhân, còn nếu xét về tiêu chí tỷ lệ sở hữu cổ phần (tiêu chí này chỉ áp dụng đối với cổ đông là tổ chức) thì cũng không thoả mãn vì tổng số cổ phần của các cổ đông là tổ chức không vượt quá 50% như đã nói.
Chế định BKS được xây dựng (khác với BKS trong công ty nhà nước) độc lập với cơ quan quản lý, nhưng nó hoàn toàn không có thẩm quyền can thiệp vào các quyết định của cơ quan quản lý. Tuy vậy, Luật doanh nghiệp 2005 phân bổ thẩm quyền khá rõ rệt giữa ĐHĐCĐ, là cơ quan quyền lực cao nhất, HĐQT – là cơ quan quản lý và GĐ/ TGĐ – là cơ quan điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Sau đây chúng ta nghiên cứu cụ thể các cơ quan này trong CTCP.
2. Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ)
Là cơ quan tập thể, ĐHĐCĐ không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp. Theo Luật công ty 1990, ĐHĐCĐ có ba loại: Đại hội đồng thành lập, Đại hội đồng thường niên và Đại hội đồng bất thường. Tuy nhiên, theo Luật DN 1999 và Luật doanh nghiệp 2005, ĐHĐCĐ chỉ bao gồm ĐHĐCĐ thường nhiên và ĐHĐCĐ bất thường (Điều 97.1), không thấy Luật nói đến ĐHĐCĐ thành lập công ty. Có lẽ vì các CTCP thành lập theo luật DN 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 là theo thủ tục đăng ký kinh doanh, sau khi được cấp Giấy CNĐKKD, nghĩa là khi đó CTCP đã được thành lập. Luật DN chỉ điều chỉnh về tổ chức, quản lý CTCP từ sau khi có Giấy CNĐKKD, còn quá trình trước khi thành lập công ty, các cổ đông sáng lập có trách nhiệm làm những việc cần thiết để đăng ký kinh doanh, do đó trong Luật DN không d? c?p d?n vấn đề Đại hội đồng cổ đông thành lập công ty.
2.1 Chức năng và thành phần
ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định (cơ quan quyền lực) cao nhất của CTCP bao gồmtất cả các cổ đông có quyền biểu quyết (CĐPT và CPƯĐBQ). Các cổ đông ưu đãi khác không thuộc ĐHĐCĐ vì họ không có quyền biểu quyết như CPƯĐCT, CPƯĐHL…
Lưu ý: Vấn đề uỷ quyền tại ĐHĐCĐ
- Đối với cổ đông là cá nhân, Điều 96 Luật doanh nghiệp 2005 không đề cập đến việc liệu cổ đông là cá nhân có được uỷ quyền cho người khác tham dự họp ĐHĐCĐ không? Câu trả lời là có, căn cứ vào Điều 79.1.a: Các CĐPT (cá nhân hoặc tổ chức) có quyền tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền.
- Đối với cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số người đại diện được ủy quyền (Đ96.3). Tuy nhiên, số lượng người được cổ đông là tổ chức cử làm đại diện phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông đó. Cụ thể, theo Ðiều 22.1.b Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp (NÐ 102), cổ đông là tổ chức sở hữu ít nhất 10% tổng số CPPT có quyền uỷ quyền tối đa ba người tham dự họp ĐHĐCĐ. Như vậy, cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 10% tổng số CPPT chỉ có quyền uỷ quyền tối đa là 2 người tham dự họp ĐHĐCĐ. Chúng ta thấy, Điều 96.3 Luật doanh nghiệp 2005 không giới hạn số lượng người được uỷ quyền tối đa của cổ đông là tổ chức, tuy nhiên, Điều 22 NĐ 102 khi hướng dẫn Luật doanh nghiệp 2005 về trường hợp này đã quy định giới hạn tối đa số người được uỷ quyền. Có lẽ không cần phải bàn đến tính hợp pháp hay không hợp pháp của việc hướng dẫn như vậy của NĐ 102 (khi mà NĐ 102 đã làm quá chức năng hướng dẫn đơn thuần của mình), bởi lẽ các nghị định hướng dẫn ở nước ta thường quy định thêm, thậm chí là quy định khác với luật. Ở đây, chúng ta bàn đến tính hợp lý của vấn đề này. Rõ ràng, xét ở góc độ quyền lợi của cổ đông, việc giới hạn như trên cũng đồng nghĩa với việc giới hạn quyền uỷ quyền của cổ đông là tổ chức. Tuy nhiên, xét ở góc độ quản lý, việc quy định giới hạn này trong một chừng mực nào đó là cần thiết nhằm tránh trường hợp cuộc họp của ĐHĐCĐ tiến hành khó khăn, thậm chí không tiến hành được do số lượng người tham dự họp quá lớn, từ đó phát sinh nhiều khó khăn khác như về kinh phí tổ chức, địa điểm tổ chức ÐHÐCÐ…
Cũng như đối với thành viên là cá nhân trong công ty TNHH, đối với cổ đông là cá nhân không thấy Luật doanh nghiệp 2005 và NĐ102 quy định về số lượng người đại diện theo uỷ quyền mà các cổ đông cá nhân có thể quỷ quyền (nhưng cũng không thấy cấm). Ở đây, cũng cần phân biệt giữa cơ chế uỷ quyền của cổ đông cá nhân và cổ đông là tổ chức. Nếu như cơ chế uỷ quyền của cổ đông là tổ chức là “uỷ quyền thường xuyên” (bởi lẽ các cổ đông là tổ tức (pháp nhân) không thể tự mình trực tiếp thực hiện các hành vi pháp lý mà phải thông qua hành vi của con người cụ thể – người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền) thì cơ chế uỷ quyền của cổ đông cá nhân trong đa số trường hợp là “uỷ quyền tạm thời” hay “uỷ quyền theo vụ việc”, bởi các cổ đông cá nhân có thể trực tiếp thực hiện các hành vi pháp lý tại ĐHĐCĐ, khi vì một lý do nào đó họ không thể tham dự ĐHĐCĐ thì khi đó họ có thể uỷ quyền cho người khác thay mình. Điều đáng chú ý là Luật DN 1999 không có quy định về cơ chế uỷ quyền tham dự và biểu quyết tại ĐHĐCĐ. Do đó, đây được coi là một trong những qui định rất mới của Luật DN 2005.
2.2 Thẩm quyền của ĐHĐCĐ
Trong CTCP, ĐHĐCĐ được xem là cơ quan đại diện quyền lực của những người góp vốn, là nơi phản ánh tập trung nhất quyền lực của các cổ đông. Với ý nghĩa đó, ĐHĐCĐ có quyền quyết định hầu hết những vấn đề trọng đại của công ty.
Có thể phân thẩm quyền của ĐHĐCĐ thành các nhóm sau đây:
- Thứ nhất, ĐHĐCĐ có quyền thông qua định hướng phát triển công ty, quyết định tổ chức lại, giải thể công ty. Đây là những vấn đề liên quan đến nền tảng của công ty, nên chỉ có ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định cao nhất mới có thẩm quyền này. Ở đây, có thể thấy, việc Luật doanh nghiệp 2005 quy định ĐHĐCĐ có quyền quyết định định hướng phát triển công ty mà không có một giới hạn cụ thể nào. Bởi định hướng phát triển công ty có thể là chiến lược phát triển công ty, hoặc đơn giản chỉ là định hướng thay đổi, thu hẹp, mở rộng ngành nghề kinh doanh, hay là thay đổi mục tiêu kinh doanh… Trong khi đó, Điều 108.2.a quy định cho HĐQT có quyền quyết định “chiến lược phát triển côn ty”. Do đó, trong thực tế áp dụng không loại trừ khả năng xảy ra tranh chấp về thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và HĐQT đối với việc quyết định một số vấn đề mang tính định hướng phát triển.
- Thứ hai, ĐHĐCĐ có quyền quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại. Cần chú ý rằng đây là thẩm quyền liên quan đến việc phát hành cổ phần mới để tăng vốn điều lệ của công ty trong quá trình công ty hoạt động, nghĩa là “loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại” trong trường hợp này nằm trong phạm vi số cổ phần phát hành mới của công ty, bởi vì khi thành lập công ty thì “loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại” đã được quy định trong điều lệ công ty và được thông qua bởi các cổ đông sáng lập.
- Thứ ba, ĐHĐCĐ có quyền quyết định về mức cổ tức hàng năm của từng loại cổ phần. Việc quyết định mức cổ tức hàng năm sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi về vật chất của các cổ đông, do đó vấn đề này Luật doanh nghiệp 2005 trao thẩm quyền cho ĐHĐCĐ với tư cách là cơ quan có quyền cao nhất trong công ty.
- Thứ tư, ĐHĐCĐ có thẩm quyền thông qua báo cáo tài chính hàng năm của công ty. Báo cáo tài chính hàng năm của công ty là văn bản phản ánh đầy đủ tình trạng tài sản, tài chính cũng như kết quả kinh doanh của công ty và qua đó trở thành cơ sở cho các quyết định của cổ đông, cũng như làm cơ sở để tính toán thuế thu nhập của công ty. Báo cáo tài chính hàng năm của công ty do HĐQT lập và gửi BKS để thẩm định (Đ128.1), sau đó BKS thẩm định và trình báo cáo thẩm định lên ĐHĐCĐ (Điều 123.3). Bên cạnh việc xem xét và thông qua báo cáo tài chính, ĐHĐCĐ còn xem xét báo cáo đánh giá công tác quản lý và điều hành công ty. Các báo cáo này là cơ sở để ĐHĐCĐ đánh giá hiệu quả quản lý điều hành của HĐQT, GĐ/TGĐ công ty, quyết định miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, quyết định khen thưởng hay quy trách nhiệm vật chất đối với các chức danh này.
- Thứ năm, ĐHĐCĐ có quyền quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại. Như đã phân tích, ĐHĐCĐ có quyền quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại, do đó khi công ty mua lại các cổ phần đã bán, dặc biệt là khi mua lại với số lượng lớn (trên 10%) có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu vốn điều lệ của công ty, do đó phải được chính ĐHĐCĐ quyết định việc mua lại.
- Thứ sáu, Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác. Mặc dù đây là những vấn đề có tính chất quản lý (mang tính chất kinh doanh đầu tư hoặc bán tài sản của công ty) nhưng với phạm vi đầu tư hoặc bán này (hơn 50% tổng giá trị tài sản của công ty) có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu tài chính và nền tảng chung của công ty, do đó quyết định này cần được giành cho cơ quan quyền lực cao nhất của công ty là ĐHĐCĐ.
- Thứ bảy, ĐHĐCĐ có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, thành viên BKS; đồng thời có quyền xem xét và xử lý các vi phạm của HĐQT, BKS gây thiệt hại cho công ty và cổ đông.
- Thứ tám, ĐHĐCĐ có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty[3]. Có thể nói trong toàn bộ văn kiện pháp lý (hồ sơ) thành lập công ty, thì bản điều lệ với tư cách là “bộ luật riêng” của công ty đóng vai trò quan trọng nhất trong toàn bộ quá trình tồn tại và hoạt động của công ty. Tuy nhiên, ở đây cần chú ý là ĐHĐCĐ không có quyền sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty trong trường hợp điều chỉnh vốn điều lệ do bán thêm cổ phần mới trong phạm vi số cổ phẩn được quyền chào bán quy định trong điều lệ công ty[4]. Bởi lẽ thẩm quyền này thuộc về HĐQT, Điều 108.2.c: HĐQT có quyền quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán, do đó việc sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty liên đến vấn đề này thuộc về HĐQT.
Ngoài các quyền và nhiệm vụ kể trên, ĐHĐCĐ còn có các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 và điêu lệ công ty.
2.3 Triệu tập và thể thức tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ
a. Kỳ họp của ĐHĐCĐ
ĐHĐCĐ họp thường niên hoặc bất thường, ít nhất mỗi năm họp 1 lần.
Họp thường niên:
ĐHĐCĐ phải họp thường niên trong thời hạn 4 tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Theo đề nghị của HĐQT, cơ quan ĐKKD có thể gia hạn, nhưng không quá 6 tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính.
Họp bất thường:
Hội đồng quản trị phải triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp sau đây:
- Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty;
- Số thành viên Hội đồng quản trị còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật;
- Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 của Luật DN;
- Theo yêu cầu của Ban kiểm soát;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
Như vậy, ĐHĐCĐ thường niên mỗi năm họp 1 lần và khi thấy cần thiết có thể tổ chức những cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường ngoài các ĐHĐCĐ thường kỳ mỗi năm theo yêu cầu và trong các trường hợp nói trên. Đồng thời, Luật doanh nghiệp 2005 không hạn chế số lần họp ĐHĐCĐ bất thường là bao nhiêu trong một năm. Quy định này mang tính mềm dẻo, thông thoáng, tạo điều kiện thuận lợi cho các CTCP hoạt động có hiệu quả, bởi lẽ trong quá trình kinh doanh, có những vấn đề phát sinh đột xuất đòi hỏi cần được giải quyết kịp thời, mà vấn đề đó lại thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ nên nếu không quy định cuộc họp bất thường thì không thể đáp ứng được nhu cầu kinh doanh của công ty vì không thể cứ phải chờ đến cuộc họp thường niên của ĐHĐCĐ vốn mỗi năm chỉ họp một kỳ. Trên thực tế, để giải quyết vấn đề này và cũng để không phải tiến hành ĐHĐCĐ bất thường, các CTCP thường quy định việc ĐHĐCĐ uỷ quyền một số vấn đề cho HĐQT, theo đó trong thời gian giữa các kỳ ĐHĐCĐ thường niên, thì các vấn đề phát sinh thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ sẽ do HĐQT quyết định trên cơ sở sự uỷ quyền này. Đây là một cách “lách luật” thường thấy trên thực tế, nhưng có lẽ đây là cách “lách luật không khôn ngoan” và cũng khó có thể đảm bảo được quyền lợi của cổ đông. Chúng ta biết rằng việc thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ là theo nguyên tắc “đa số phiếu” (có ấn định tỷ lệ cụ thể ví dụ 75%, 65%…), nghĩa là việc biểu quyết là dựa vào số phiếu được tính trên cơ sở số cổ phần mà cổ đông sở hữu tương ứng, còn việc thông qua quyết định của HĐQT là dựa trên nguyên tắc “đầu người”. Như vậy,bản chất của việc thông qua quyết định dựa trên số phiếu của cổ đông có quyền biểu quyết và việc thông qua quyết định dựa trên đầu người là hoàn toàn khác nhau. Mặt khác, việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ là do chính cổ đông thể hiện ý chí của mình, còn việc thông qua quyết định của HĐQT là nơi thể hiện ý chí của các thành viên HĐQT, và nhiều khi hai luồng ý chí này là không phù hợp nhau. Do đó, việc uỷ quyền quyết định của ĐHĐCĐ cho HĐQT là một cách làm đem lại sự “tiện lợi” (về mặt hình thức) cho các CTCP nhằm tránh việc phải triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường vốn rất phức tạp và tốn kiếm, nhưng rõ ràng việc uỷ quyền này là sai về mặt nguyên lý và bản chất hoạt động của hai loại cơ quan này với hai cách thức ra quyết định hoàn toàn khác nhau.
b. Thẩm quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ:
- Hội đồng Quản trị: Hội đồng Quản trị được cho là đương nhiên có quyền triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông thường niên và bất thường.
- BKS: BKS có quyền triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp Hội đồng Quản trị không triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông theo quy định tại điều 97.4. Kết hợp quy định tại điều 97.4 và điều 97.5, có thể thấy BKS chỉ có quyền tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông bất thường trong một số trường hợp mà đáng lẽ ra Hội đồng Quản trị phải triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông bất thường, và Hội đồng Quản trị đã không triệu tập trong thời hạn do điều lệ công ty quy định (nếu điều lệ không quy định thì thời hạn này là 30 ngày) kể từ ngày xảy ra một trong 3 vấn đề sau:
Số thành viên Hội đồng Quản trị còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật.
Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 – Điều 79.
Theo yêu cầu của BSK
Lưu ý: Chế tài đối với Chủ tịch Hội đồng Quản trị trong trường hợp Hội đồng Quản trị không triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông theo quy định: Chủ tịch Hội đồng Quản trị phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại phát sinh đối với công ty.
- Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng (hoặc 1 tỷ lệ nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty) đã yêu cầu Hội đồng Quản trị triệu tập họp có quyền thay thế Hội đồng Quản trị, BKS triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp Hội đồng Quản trị và BKS không triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông theo quy định.
Như đã phân tích, việc cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên có quyền triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong một số trường hợp là nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty, nhằm hạn chế sự lạm dụng quyền lực kiểm soát công ty của các cổ đông lớn và những chủ thể quản lý công ty (HĐQT và BKS). Tuy nhiên, Điều 108.2.l Luật Doanh nghiệp lại cho phép Hội đồng Quản trị có quyền duyệt chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ họp Đại Hội Đồng Cổ Đông. Như vậy, nếu cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông mà Hội đồng Quản trị không thông qua chương trình, nội dung, tài liệu cuộc họp thì Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp này có thể không tiến hành họp được. Điều này rất dễ xảy ra trong trường hợp Hội đồng Quản trị lạm dụng quyền lực để tư lợi và không thông qua chương trình, nội dung cuộc họp.
Sự thiếu chặt chẽ của luật còn thể hiện ở điều kiện triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông bởi theo quy định tại Điều 79.3.a thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp Hội đồng Quản trị “vi phạm nghiêm trọng” nghĩa vụ của người quản lý và quyền của cổ đông. Nhưng Luật không xác định rõ thế nào là vi phạm nghiêm trọng, và việc xác định vi phạm đến mức độ nào, trong trường hợp nào là nghiêm trọng sẽ rất phức tạp trên thực tế.
c. Quyền dự họp Đại Hội Đồng Cổ Đông
Cổ đông là cá nhân, người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông là tổ chức trực tiếp hoặc uỷ quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp cổ đông là tổ chức không có người đại diện theo uỷ quyền theo quy định tại khoản 3 Điều 96 của Luật DN thì uỷ quyền người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông.
d. Điều kiện tiến hành họp Đại Hội Đồng Cổ Đông (Điều 102):
- Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
- Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
- Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trong trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyếtcủa các cổ đông dự họp.
Như vậy, cuộc họp của ĐHĐCĐ có thể được triệu tập đến lần thứ 3 (và chỉ có 3 lần) nhằm đảm bảo cho cuộc họp của ĐHĐCĐ có thể tiến hành được trong mọi trường hợp, kể cả khi các cổ đông lớn trì hoàn không tham dự cuộc họp vì nhiều lý do khác nhau. Cuộc họp lần thứ 3 của ĐHĐCĐ được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp. Vậy nếu chỉ có 1 cổ đông thì cuộc họp có được tiến hành không? Câu trả lời là không, một mặt đã là cuộc họp thì tối thiểu phải có 2 chủ thể trở lên, mặt khác từ “các cổ đông” nêu trên đã chứng tỏ phải có tối thiểu 2 cổ đông trở lên thì mới có thể tiến hành cuộc họp của ĐHĐCĐ mà không kể số cổ phần có quyền biểu quyết do họ mắm giữ là bao nhiêu.
2.4 Thông qua quyết định Đại Hội Đồng Cổ Đông
Đại Hội Đồng Cổ Đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.
- Thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp (Điều 104.3.a,b).Theo điều 77 Luật Doanh nghiệp 1999, Đại Hội Đồng Cổ Đông thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết thì tỷ lệ thông qua quyết định lần lượt là 51% hoặc 65% tùy từng vấn đề. Rõ ràng, với tỷ lệ này có thể cho là thấp, khó có thể đảm bảo quyền lợi của các cổ đông nhỏ. Vì nếu trường hợp điều lệ không có quy định khác và cuộc họp có số cổ đông đại diện vừa đủ 51% tổng số cổ phần phổ thông thì chỉ cần một cổ đông sở hữu 26,05% (51% x 51%) tổng số CPPT là có thể kiểm soát được việc thông qua các quyết định thông thường, đối với các quyết định đặc biệt quan trọng (Điều 77.2.b Luật Doanh nghiệp 1999) thì cổ đông chỉ cần sở hữu 33,15% (65% x 51%) tổng số CPPT là có thể kiểm soát được việc thông qua các quyết định đó. Tỷ lệ này sẽ thấp hơn nhiều nếu đó là cuộc họp được triệu tập lần thứ hai, và càng thấp hơn nếu các cổ đông đó là cổ đông ưu đãi biểu quyết. Đối chiếu với luật về công ty của một số nước thì tỷ lệ quy định trên là rất thấp. Cụ thể: Bangladesh 75%, Trung Quốc 66,6%, Hồng Kông 75%, Ấn Độ 75%, Malaysia 73%, Sigapore 75%,…[5] Luật Doanh nghiệp 2005 đã nâng tỷ lệ này lên lần lượt là 65% hoặc 75%.
Tuy nhiên, khi xem xét về kỹ thuật lập pháp tại Điều 104.3.a,b Luật doanh nghiệp 2005 có vấn đề phát sinh có thể gây hiểu nhầm khi áp dụng. Nếu quy định tại Điều 104.3.a là đã rõ ràng, theo đó tỷ lệ thông qua ít nhất (tối thiểu) phải là 65%, còn điều lệ công ty có thể quy định một tỷ lệ khác nhưng không được thấp hơn 65%, thì qui định tại điều 104.3.b có thể gây ra hiểu nhầm là điều lệ công ty có quyền quy định khác tỷ lệ 75%, khi đó điều lệ có thể quy định tỷ lệ cao hơn và cả tỷ lệ thấp hơn 75%, và khi đó mục tiêu bảo vệ cổ đông nhỏ không đạt được như mong muốn[6], bởi cách diễn đạt của Điều 104.3.b:“…nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận”
Tuy nhiên, theo chúng tôi, nếu đọc kỹ Điều 104.3.b. thì điều lệ công ty không thể quy định một tỷ lệ thấp hơn 75%, bởi cụm từ “nếu điều lệ công ty không có quy định khác” trong khoản b này có nghĩa là nếu điều lệ công ty không có quy định khác với khoản b về các loại quyết định cần phải được ĐHĐCĐ thông qua với tỷ lệ 75% thì các loại vấn đề đó[7] phải được thông qua với tỷ lệ ít nhất là 75%, còn tỷ lệ cụ thể là do Điều lệ quy định (và đương nhiên không được thấp hơn 75%).
- Đối với việc lấy ý kiến bằng văn bản để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ trong trường hợp không tiến hành cuộc họp thì quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua khi có số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết, tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định.
Vậy, vấn đề nào thì ĐHĐCĐ thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết hay bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản? Khoản 2 Điều 104 quy định:
“Trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì quyết định của Đại hội đồng cổ đông về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông:
a) Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
b) Thông qua định hướng phát triển công ty;
c) Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán;
d) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;
đ) Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác;
e) Thông qua báo cáo tài chính hàng năm;
g) Tổ chức lại, giải thể công ty.”
Quy định này có thể dẫn đến cách hiểu là trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định về các trường hợp bắt buộc ĐHĐCĐ phải thông qua bằng hình thức biểu quyết thì các trường hợp nêu tại điểm a, b, c, d, đ, e, và g khoản 2 – Điều 104 phải được ĐHĐCĐ thông qua bằng hình thức biểu quyết. Còn nếu Điều lệ công ty có quy định các trường hợp ĐHĐCĐ phải thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết (có thể giống hoặc khác với Điều 104.2) thì khi đó áp dụng theo Điều lệ công ty. Cách quy định này là điểm mở của luật doanh nghiệp nhằm đảm bảo tính tự chủ, linh hoạt cho các CTCP. Bởi lẽ điều lệ công ty có thể quy định một số vấn đề quan trọng phải được ĐHĐCĐ thông qua bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản nhằm giúp công ty tiết kiệm chi phí và giảm bớt khó khăn đối với các công ty có số lượng cổ đông lớn khi phải triệu tập họp ĐHĐCĐ để thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết. Tuy nhiên, trên thực tế quy định này có thể bị lạm dụng, theo đó điều lệ công ty thường quy định quá nhiều trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản nhằm tránh phải triệu tập họp ĐHĐCĐ. Điều này có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông thiểu số. Bởi tỷ lệ thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản trong mọi trường hợp không được thấp hơn 75% tổng số phiếu biểu quyết, vì vậy các cổ đông nhỏ rất ít khả năng chi phối (dù có liên kết), thêm nữa việc thông qua bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản sẽ gây nhiều khó khăn cho việc liên kết cuả các cổ đông, bởi lẽ các cổ đông thường ở mỗi nơi khác nhau, họ khó có thể gặp nhau để lập nhóm liên kết.
3. Hội đồng quản trị (HĐQT)
3.1 Chức năng của HĐQT
HĐQT là cơ quan quản lý công ty. Để thực hiện chức năng này HĐQT có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (khoản 1 Điều 108).
3.2 Thành phần và cơ chế hoạt động
a. Thành phần: HĐQT bao gồm những con người (cá nhân) cụ thể được ĐHĐCĐ bầu ra để thực hiện nhiệm vụ quản lý công ty.
Về số lượng: HĐQT có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11 thành viên nếu Ðiều lệ công ty không có quy định khác. Có thể nói đây là quy định rất mở của luật DN 2005, bởi lẽ Điều lệ của từng CTCP sẽ quy định cụ thể số lượng thành viên HĐQT mà không phụ thuộc vào giới hạn tối thiểu và tối đa như trên. Trong khi đó, Luật DN 1999 (Điều 80.3) quy định HĐQT không quá 11 thành viên, tỷ lệ cụ thể cho Điều lệ công ty quy định nhưng không được quá 11 thành viên. Như vậy, Luật DN 1999 chỉ giới hạn số lượng thành viên tối đa, còn số lượng thành viên tối thiểu sẽ tùy thuộc vào sự quyết định của mỗi công ty. Quy định như vậy tưởng chừng thông thoáng, nhưng chúng tôi cho rằng nó chưa đảm bảo tính chặt chẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế. Thứ nhất, giả sử trong điều lệ của một công ty cổ phần nào đó quy định số thành viên là 3, trong quá trình hoạt động, công ty chỉ còn lại 2 thành viên HĐQT. Khi đó, hoạt động của HĐQT sẽ không còn ý nghĩa gì, bởi vì khi biểu quyết nếu có ý kiến khác nhau thì quyết định theo phía có ý kiến của Chủ tịch HĐQT. Nói cách khác, việc quản lý công ty cổ phần sẽ chỉ do một người duy nhất thực hiện, đó là Chủ tịch HĐQT. Thứ hai, theo thông lệ quốc tế, hầu hết các nước đều qui định số lượng thành viên tối thiểu. Chẳng hạn như, Trung quốc qui định số thành viên HĐQT từ 5 đến 19 thành viên; Thái Lan ít nhất là 15thành viên, không qui định tối đa; Châu Aâu, Châu Mỹ luật pháp thường quy định số lượng tối thiểu là 3 thành viên…
Ở Việt Nam, vấn đề trên chỉ được giải quyết ở các công ty niêm yết khi có Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP (khoản 1 điều 19). Còn đối với các công ty không niêm yết trên TTCK thì mãi đến khi LDN 2005 được ban hành và có hiệu lực mới có thể được giải quyết. Đây chính là điểm mới, tiến bộ của LDN 2005. Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật soạn thảo văn bản, quy định này (Điều 109 LDN 2005) cũng gặp phải hạn chế, làm phủ nhận đi phần nào những cố gắng sửa đổi của Ban soạn thảo đối với điều luật này. Bởi, điều này qui định: “ HĐQT có không ít hơn ba thành viên , không quá mười một thành viên, nếu điều lệ công ty không có quy định khác”.Với cách diễn đạt trên, có thể hiểu rằng, trong trường hợp điều lệ công ty có qui định số lượng thành viên HĐQT là hai người thì nó vẫn hợp pháp. Khi đó, ý nghĩa của qui định trên đã không còn nguyên giá trị. HĐQT sẽ vẫn chỉ do Chủ tịch HĐQT kiểm soát.
Về nhiệm kỳ: Luật DN 2005 có quy định phân biệt rõ giữa nhiệm kỳ của HĐQT và nhiệm kỳ của thành viên HĐQT (Luật DN 1999 không quy định nhiệm kỳ của HĐQT mà để cho Điều lệ Công ty quy định). Theo đó, nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm, nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 5 năm, thành viên HĐQT có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Vấn đề đặt ra cần tìm hiểu ở đây là tại sao nhiệm kỳ của thành viên HĐQT là không quá 5 năm, có thể không trùng với nhiệm kỳ của HĐQT. Đây là một quy định rất mới của Luật DN 2005. Việc cho phép nhiệm kỳ của thành viên HĐQT có thể bất kỳ là bao nhiêu năm, miễn là không quá 5 năm. Quy định này tạo ra cơ chế “luân phiên” nhau của các thành viên HĐQT, và do đó bảo đảm cho cơ cấu thành viên của HĐQT luôn có tính mới và tính kế thừa tồn tại song song, giúp cho HĐQT hoạt động vừa ổn định, nhưng cũng vừa có sự thay đổi để thích ứng tốt hơn với môi trường kinh doanh luôn biến động trong nền kinh tế thị trường.
Hãy liên hệ với chúng tôi ngay hôm nay để được cung cấp các dịch vụ chuyên nghiệp và hoàn hảo nhất!
Hotline tư vấn 24/7 Ms Lan 0978 483 179
Hoặc đăng ký tư vấn tại đây, chúng tôi sẽ gọi lại ngay 
Bạn có thể xem dịch vụ hóa đơn điện tử bình dương, dịch vụ thành lập công ty ở Bình Dương, thành lập doanh nghiệp đồng nai
